Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Krakowie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 lipca 2016r.

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział IX Sąd Gospodarczy,

w składzie:

Przewodniczący: SSO Paweł Czepiel

Protokolant: Katarzyna Brzegowa-Kołos

po rozpoznaniu w dniu 29 czerwca 2016r. na rozprawie w Krakowie

sprawy z powództwa: (...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

przeciwko: (...)

o zapłatę

I.  umarza postępowanie w zakresie roszczenia o zapłatę odsetek od kwoty 1 885 673,63 zł do dnia 8 stycznia 2015 r.;

II.  w pozostałym zakresie powództwo oddala;

III.  zasądza od strony powodowej (...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz strony pozwanej (...)kwotę 7217 zł (siedem tysięcy dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu;

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 13 lipca 2016 r.

Strona powodowa (...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. domagała się od strony pozwanej (...)ostatecznie zapłaty kwoty 4 157 109,59 zł wraz z odsetkami i kosztami procesu.

W uzasadnieniu pozwu w jego pierwotnym brzmieniu powód:

- domagał się zapłaty 100 000 zł tytułem kary umownej za odstąpienie przez pozwaną od umowy;

- wskazał, iż łączyła go z pozwaną umowa, na mocy której wykonywał na jej rzecz roboty budowlane budowy obwodnicy M.;

- wykonywał powierzone mu prace zgodnie z postanowieniami umowy;

- wskazał, że pozwana złożyła w dniu 13 listopada 2012 r. oświadczenie o odstąpieniu od umowy powołując się na uprawnienie z § 14 ust.2 pkt a) umowy z uwagi na wszczęcie wobec powoda postępowania o ogłoszenie upadłości;

- przyznał, że w tym czasie było prowadzone postępowanie z wniosku wierzycieli o ogłoszenie jego upadłości, ale w dniu 29 listopada 2012 r. ww. postępowanie zostało umorzone z uwagi na cofnięcie wniosku.

Strona pozwana(...)wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu.

Pozwana przyznała fakt zawarcia umowy z powodem i odstąpienie od umowy z dniem 14 listopada 2012 r., które nie było formą szykany lub pokrzywdzenia powoda, a było skutkiem jego zawinionego działania. Powód występując jako generalny wykonawca (dalej jako(...)) inwestycji budowy obwodnicy M. swoim działaniem narażał pozwaną na nieosiągnięcie priorytetowego założenia to jest terminowego zrealizowania inwestycji wymaganego dla rozliczenia dotacji przyznanej na ten cel, co z kolei stanowiło realne zagrożenie dla budżetu pozwanej. Zgodnie z § 14 ust.2 lit.a umowy pozwana miała prawo do odstąpienia od umowy w razie wszczęcia postępowania o ogłoszenie upadłości powoda. Pozwana wskazała, że w toku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powód nie zgłaszał wątpliwości co do ww. postanowienia.

Pozwana wskazała, że za jej zgodą powód jako (...) powierzył wykonanie prawie całości prac (z wyjątkiem prac archeologicznych) osobie trzeciej – (...) spółce akcyjnej w W. (dalej w uzasadnieniu jako spółka (...)), a pozwana, na podstawie zawartej umowy przekazu, uiszczała wynagrodzenie bezpośrednio na rzecz ww. spółki.

W III kwartale 2012 r. do pozwanej wpłynęło 9 zajęć komorniczych o łącznej wartości 1 mln zł oraz pisma, z których wynikało, że powód nie wykonuje obowiązków wobec spółki (...), skutkiem czego ww.spółka nie płaci podwykonawcom.W efekcie spółka (...) w dniu 14 listopada 2012 r. odstąpiła od umowy z powodem. Również i sam powód nie ukrywał swojej trudnej sytuacji majątkowej, na co wskazuje pismo z września 2012 r.

Wówczas występowało już opóźnienie w realizacji prac, a pozwana wzywała powoda do ich intensyfikacji, ale bezskutecznie, gdyż powód nie interesował się realizacją kontraktu.

Również w tym samym czasie wszczęto opisane w pozwie postępowanie w przedmiocie ogłoszenia upadłości powoda. Z informacji przekazanych ustnie przez biegłego powołanego na potrzeby ww. postępowania wynikało, że powód jest niewypłacalny, a jego aktywa nie pozwalają nawet na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego.

Po uzyskaniu informacji o braku formalnej i faktycznej zdolności wykonania prac przez powoda, a w szczególności mając na uwadze wszczęcie wobec niego postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości pozwana odstąpiła z dniem 14 listopada 2012 r. od umowy, a następnie wezwała podwykonawców do zaprzestania prac, dokonała inwentaryzacji prac, co pozwoliło na ich odebranie i zapłatę wynagrodzenia bezpośrednio podwykonawcom. Mimo wielokrotnych wezwań przedstawiciele powoda nie wzięli udziału w inwentaryzacji, chociaż pismem, które wpłynęło do pozwanej 20 lutego 2013 r. powód zaakceptował inwentaryzację.

W dniu 26 listopada 2012 r. pozwana została poinformowana o zawarciu ugody pomiędzy powodem i wierzycielami w efekcie czego wierzyciele cofnęli wniosek o ogłoszenie upadłości, a postępowanie zostało umorzone.

Jednocześnie w dniu 20 listopada 2012 r. właściwy sąd rejestrowy wykreślił siedzibę powoda i wszystkich jego członków zarządu. Dopiero w dniu 11 kwietnia 2013 r. ujawniono w KRS nową siedzibę, nowego prezesa zarządu i prokurenta powoda. Pojawienie się ww. danych nie spowodowało żadnej aktywności powoda.

Pismem z 22 listopada 2012 r. powód poinformował pozwaną, iż nigdy wobec niego nie zostało ogłoszone postępowanie o ogłoszenie upadłości, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy było przedwczesne i było rażącym złamaniem postanowień umowy oraz że obciąża pozwaną karą umowną. Pozwana wskazała, iż ww. pismo zostało podpisane przez prokurenta, pomimo że ww. prokura nie została ujawniona w KRS, a do pisma nie zostało dołączone oświadczenie zarządu o ustanowieniu prokury.

Pozwana podkreśliła, że po otrzymaniu oświadczenia od odstąpieniu od umowy powód nigdy nie wyraził gotowości kontynuowania prac.

Pozwana wezwała powoda do zapłaty kary umownej, ale powód nie zapłacił ww. kary, wobec czego pozwana i spółka (...) złożyły niezależne wnioski o ogłoszenie upadłości powoda, które zostały połączone do wspólnego rozpoznania, a następnie zostały oddalone, a to z uwagi na brak majątku wystarczającego na zaspokojenie kosztów postępowania.

Pozwana wskazała, że powód nie może skutecznie domagać się zapłaty kary umownej z tej przyczyny, że warunkiem jej naliczenia jest odstąpienie strony (naliczającej karę umowną) od umowy, a powód nigdy nie odstąpił od umowy.

Zdaniem pozwanej cofnięcie wniosku o ogłoszenie upadłości jest okolicznością nieistotną z punktu widzenia oceny ziszczenia się przesłanek odstąpienia od umowy.

Z ostrożności procesowej pozwana wniosła o miarkowanie kary umownej.

W toku procesu powód dwukrotnie modyfikował powództwo.

Po raz pierwszy powód zmodyfikował powództwo pismem z 1 sierpnia 2013r. (k.60) domagając się łącznie zapłaty kwoty 1 885 672,63 zł (zamiast 100 000 zł) tytułem kary umownej za bezpodstawne odstąpienie przez pozwaną od umowy.

Faktyczna i prawna podstawa zmodyfikowanego roszczenia pozostała taka sama jak pierwotnego pozwu. Powód podtrzymał stanowisko, iż w sprawie nie została spełniona przesłanka z § 14 ust.2 pkt a) umowy i wskazał, iż faktem jest, że wierzyciele złożyli wniosek o ogłoszenie jego upadłości obejmującej likwidację majątku, ale postępowanie wywołane ww. wnioskiem zostało umorzone z uwagi na skuteczne cofnięcie wniosku. W rezultacie nie zostało wydane postanowienie o ogłoszeniu jego upadłości, a tylko wówczas uprawnione byłoby twierdzenie o wystąpieniu ww. przesłanki, a w umowie nie występuje postanowienie, które uzasadniałoby przyjęcie, że samo złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości uzasadnia odstąpienie od umowy.

W odpowiedzi pozwana podtrzymała dotychczasowe stanowisko.

Po raz drugi powód zmodyfikował powództwo pismem z 30 stycznia 2015r. (k.291) domagając się zapłaty 4 157 109,59 zł (zamiast 1 885 673,63 zł), na którą złożyły się kwoty:

- 1 885 673,63 zł z odsetkami od 9 stycznia 2015 r. do dnia zapłaty tytułem kary umownej ustalonej na podstawie § 14 ust.3 w związku z § 16 ust.5 pkt b umowy. Jednocześnie powód cofnął pozew wraz ze zrzeczeniem się roszczenia w zakresie odsetek od 1 885 673,63 zł za okres do 8 stycznia 2015 r.;

- 2 271 435,96 zł z odsetkami od dnia wniesienia pisma modyfikującego powództwo, na którą składają się 1 885 673,63 zł będąca równowartością kary umownej bezpodstawnie naliczonej i pobranej przez pozwaną z gwarancji ubezpieczeniowej oraz 385 762,33 zł tytułem odsetek od 1 885 673,63 zł za okres od 19 czerwca 2013 r. do 29 stycznia 2015 r.

W uzasadnieniu pisma modyfikującego powództwo powód wskazał, że:

- nigdy nie uznawał i nie uznaje odstąpienia pozwanej od umowy;

- bezpodstawne są twierdzenia pozwanej,iż realizacja inwestycji była zagrożona z uwagi na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, ponieważ bezpośrednio przed złożeniem przez pozwaną oświadczenia o odstąpieniu od umowy stan zaawansowania prac był zgodny z umową i harmonogramem, co zostało potwierdzone w protokole odbioru nr(...). Z kolei wcześniejsze zarzuty pozwanej o braku zaangażowania powoda są nieuzasadnione, ponieważ ewentualny nieodpowiedni postęp prac spowodowany został nieprzedłożeniem przez pozwaną uzgodnień branżowych, a wydana przez nią dokumentacja branżowa zawierała istotne braki;

- potwierdził, że strony i spółka (...) zawarły umowę przekazu, na mocy której powód przekazał świadczenia w kwocie 18 262 336,82 zł, a zatem po wyłączeniu jego marży w kwocie 594 389,52 zł, bezpośrednio do zapłaty spółce (...) uniezależniając tym samym prawidłowość wykonania przez niego umowy z uwagi na ewentualną złą sytuację finansową;

- z uwagi na bezskuteczność odstąpienia od umowy łączący strony stosunek zobowiązaniowy nadal trwał, a ponieważ pozwana nakazała podwykonawcom opuszczenie placu budowy to tym samym uniemożliwiła prawidłowe wykonanie umowy;

- co do kwoty nowego roszczenia to powód wskazał, iż jest to równowartość kwoty wypłaconej przez osobę trzecią – (...)S.A. tytułem udzielonej powodowi gwarancji ubezpieczeniowej celem zabezpieczenia roszczeń pozwanej jakie mogłyby wyniknąć tytułem nienależytego wykonania umowy oraz odsetek ustawowych od ww. kwoty. Po spełnieniu ww. świadczenia (...)wezwała powoda do zwrotu ww. kwoty. Uruchomienie ww. kwoty odbyło się bez żadnej podstawy faktycznej czy prawnej;

- nawet gdyby przyjąć, że pozwana mogła odstąpić od umowy z uwagi na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości to i tak nie miała prawa do nałożenia kary umownej. W umowie bowiem wskazano, że kara umowna przysługuje z uwagi na odstąpienie od umowy z uwagi na winę strony, a przecież przedsiębiorca nie ma żadnego wpływu na złożenie przez jego kontrahentów wniosku o ogłoszenie jego upadłości;

- zastrzeżenie kary umownej jest dopuszczalne jedynie na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, a wszczęcie postępowania o ogłoszenie upadłości z wniosku osób trzecich nie mieści się w ww. pojęciach. Skoro powód wykonywał na rzecz pozwanej roboty budowlane to pozwanej przysługiwałoby roszczenie o zapłatę kary umownej tylko w razie niewykonania lub nienależytego wykonania robót budowlanych, a pozwana nie podnosiła takich podstaw nałożenia kary umownej;

- kara umowna nie osiągnie celu wobec zdarzeń, na które dłużnik nie ma wpływu;

- skoro pozwana zrealizowała bez podstawy prawnej wypłatę tytułem kary umownej z gwarancji ubezpieczeniowej to tym samym, stosownie do dyspozycji art.405 kc zobowiązana jest do zwrotu ww. kwoty wraz z odsetkami na rzecz powoda.

W odpowiedzi pozwana podtrzymała dotychczasowe stanowisko, a ponadto wskazała, iż powód odstąpił od umowy pismem z 30 grudnia 2014 r. doręczonym jej 9 stycznia 2015 r., co potwierdza jej uprzednie stanowisko, iż powód przed ww. dniem nie podejmował żadnych czynności zmierzających do zakończenia umowy. Ww. odstąpienie nie mogło jednak wywołać skutku z tej przyczyny, iż na dzień jego złożenia umowa już nie obowiązywała z uwagi na odstąpienie od niej przez pozwaną, które miało miejsce w listopadzie 2012 r. i które zostało zaakceptowane przez powoda. Według pozwanej ostatnia modyfikacja powództwa oznacza wystąpienie z nowym roszczeniem w miejsce dotychczasowego, albowiem dotychczas powód domagał się zapłaty 1 885 672,63 zł tytułem kary umownej za bezpodstawne odstąpienie od umowy przez pozwanego, a po drugiej modyfikacji domaga się zapłaty (między innymi) kwoty 1 885 673,63 zł tytułem kary umownej ustalonej na podstawie § 14 ust.3 w związku z § 16 ust.5 pkt b umowy. W rezultacie powód wywodzi roszczenie ze zdarzeń, które miały miejsce już po wniesieniu pozwu w pierwotnej postaci i po pierwszym rozszerzeniu powództwa. Tak daleka zmiana w zakresie podstawy faktycznej nie pozwala stwierdzić, że w istocie została zachowana tożsamość roszczenia. W wyniku ostatniej modyfikacji roszczenia w sprawie pozostaje jedynie tożsamość w zakresie wartości dochodzonej kary pieniężnej i stron postępowania, a brak pozostałych elementów wspólnych prowadzi do uznania, iż w toku procesu zostały zgłoszone 2 odrębne roszczenia o zapłatę kary umownej, a powód zaniechał w toku procesu popierania jednego z nich. Ponadto sprawa o zapłatę tytułem bezpodstawnego wzbogacenia przeciwko jednostce samorządu terytorialnego nie jest sprawą gospodarczą i powinna być rozpoznawana przez Sąd Okręgowy w Nowym Sączu.

Z ostrożności procesowej pozwana podnosi, iż wyzbyła się korzyści w całości na bieżące potrzeby G. co zgodnie z art.409 kc powoduje wygaśnięcie obowiązku zwrotu.

W replice na twierdzenia pozwanej, powód wskazał, że nadal dla ww. sprawy właściwy jest tut.Sąd. Ponadto, w sprawie nie doszło do naruszenia tożsamości roszczenia – powód nadal domaga się zapłaty kary umownej w tej samej wysokości, a jedynie wskazane zostały nowe okoliczności faktyczne. Co do zarzutu, iż pozwana zużyła wartość wzbogacenia na bieżące potrzeby to powód zauważa, ze zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego strona, która zużyła wartość wzbogacenia jest nadal zobowiązana do jej zwrotu jeżeli co prawda subiektywnie była przekonana, że dana kwota jej się należy, ale na podstawie okoliczności sprawy obiektywnie powinna się liczyć z możliwością obowiązku zwrotu.

Ponadto pismem z 30 stycznia 2015 r. (k.347) pozwana opisała przebieg inwestycji.

Bezsporne w sprawie jest, iż:

- strony łączyła umowa z 12 grudnia 2011 r. o roboty budowlane;

-powód powierzył wykonanie zleconych mu prac (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (umowa: k.195-200, 301-311);

- strony i główny podwykonawca spółka (...) zawarły umowę przekazu na mocy której pozwana płaciła wynagrodzenie za wykonane prace bezpośrednio ww.spółce(k.201,313)

- właściwy sąd rejonowy wszczął postępowanie o ogłoszenie upadłości powoda na wniosek osób trzecich – wierzycieli powoda;

- pozwana złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy powołując się na fakt złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości powoda i wezwała do zaprzestania prac;

- postępowanie o ogłoszenie upadłości powoda zostało umorzone wskutek cofnięcia wniosku przez wnioskodawców z uwagi na ich zaspokojenie przez powoda;

- pozwana i spółka (...) złożyły wnioski o ogłoszenie upadłości powoda, które zostały połączone do wspólnego rozpoznania, a następnie oddalone, a to z uwagi na brak majątku wystarczającego na zaspokojenie kosztów postępowania;

- ostatecznie sąd rejonowy ogłosił upadłość powoda postanowieniem z 12 grudnia 2013 r. (k.142), a następnie umorzył ww. postępowanie postanowieniem z 31 lipca 2014 r. (k.261);

- pozwana złożyła (...) dyspozycję wypłaty gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej powodowi tytułem kary umownej i z tego tytułu otrzymała 1 885 672,63 zł;

- (...)wezwała powoda do zwrotu kwoty zapłaconej pozwanej, ale na dzień zamknięcia rozprawy powód nie zwrócił ww. kwoty;

- 30 grudnia 2014 r. powód złożył oświadczenie, iż odstępuje od umowy z pozwaną.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W II połowie 2012 r. sytuacja gospodarcza powoda była bardzo zła.

Powód nie wykonywał żadnego zakresu prac, ogół prac powierzył do wykonania spółce (...) oprócz badań archeologicznych, które powierzył innemu podwykonawcy.

Prace były wykonywane z opóźnieniem spowodowanym z jednej strony złymi warunkami pogodowymi, a z drugiej strony niewystarczającą obsługą kontraktu ze strony powodowej. Pozwana regularnie zwracała się do powoda o przyspieszenie tempa prac.

W III kwartale 2012r. do pozwanej wpłynęło 9 zajęć komorniczych o łącznej wartości 1 mln zł. Ponadto do pozwanej wpływały pisma, z których wynikało, że powód nie wykonuje obowiązków wobec spółki (...), skutkiem czego ww.spółka nie płaci podwykonawcom. We wrześniu 2012 r. pozwana zwróciła się do powoda o wstrzymanie wystawienia faktury do czasu wyjaśnienia sygnalizowanych nieprawidłowości wykonanego zakresu prac, jednakże po wyjaśnieniu wątpliwości powód nie wystawiał ww. faktury.

W listopadzie 2012 r. spółka (...) w odstąpiła od umowy z powodem.

Powód w I połowie 2013 r. nie uzyskał żadnych przychodów.

Po odstąpieniu od umowy pozwana dokonała inwentaryzacji prac, co pozwoliło na ich odebranie i zapłatę wynagrodzenia bezpośrednio podwykonawcom. Przedstawiciele powoda nie wzięli udziału w inwentaryzacji.

W dniu 20 listopada 2012 r. właściwy sąd rejestrowy wykreślił siedzibę powoda i wszystkich jego członków zarządu, a nowa siedziba, prezes zarządu i prokurent zostali ujawnieni w KRS dopiero w dniu 11 kwietnia 2013 r.

Umowa miała być wykonana do 12 września 2013 r.

Inwestycja została zakończona przez innego wykonawcę w 2013 r.

[dowód: umowy: k.28 - 48,497 – 504, pisma: k.49-52, 65, 203 – 211, 214 – 216, 326-329, 333 – 342, 344, 345,357-370,462-464, 601, zajęcia komornicze: k.104 – 106, informacja Komornika: k.144,145, nota księgowa: k.217, zeznania świadków: W. T., I. W. (1): Cps 3/15, M. P. (1): Cps 40/15, A. Z. (1) Cps 37/15, J. K. (1):Cps 4/15, D. C. (1): Cps 7/15, A. B.: Cps 10/15, T. P. (1): Cps 77/15, A. S.: Cps 99/15, A. C. (1): Cps 25/15, zeznania burmistrza pozwanej J. G. (1): k.702-706]

Stan faktyczny w sprawie Sąd ustalił na podstawie dokumentów, zeznań świadków i przedstawiciela pozwanej.

Stan faktyczny jest w dużej części bezsporny pomiędzy stronami, co oczywiście nie wyklucza, że strony wywodzą odmienne skutki z wystąpienia określonych faktów.

W zakresie w jakim stan faktyczny jest sporny Sąd ustalił warunki łączącego strony zobowiązania na podstawie dokumentu umowy.

O ile pismo z 13 listopada 2012 r. i jego treść jest bezsporna pomiędzy stronami to Sąd ustalił na jego podstawie, iż pozwana nie powoływała się w nim na żadne inne okoliczności uzasadniające wypowiedzenie umowy jak tylko na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości.

Analogicznie na podstawie pisma powoda Sąd ustalił, że w piśmie tym nie domagał się kontynuowania współpracy i nie wyrażał gotowości do kontynuowania robót.

Ponadto Sąd ustalił na podstawie:

- informacji B. S.w N., że powód w I półroczu 2013 r. nie uzyskał żadnych przychodów;

- dokumentów zajęć komorniczych i informacji Komornika, że w obrocie prawnym w II połowie 2012 r. zaczęły się pojawiać tytuły egzekucyjne zasądzające od powoda na rzecz jego wierzycieli należności pieniężne;

-pism głównego podwykonawcy – spółki (...), że współpraca z powodem nie przebiegała bezproblemowo i że ww. spółka miała zastrzeżenia do współpracy z powodem oraz że pismem z 14 listopada 2012 r. wypowiedziała umowę powodowi;

- pisma powoda z 21 września 2012 r., że powód był w trudnej sytuacji ekonomicznej, gdyż sam w ww. piśmie na taką wskazuje;

- pism powoda z listopada 2012 r. i stycznia 2013 r., że powód wskazując na bezpodstawność odstąpienia od umowy nie zgłaszał gotowości do kontynuowania robót. Podobnie w piśmie z lutego 2013 r. powód wskazywał w jaki sposób pozwana winna bezpośrednio rozliczyć podwykonawców i nie domagał się umożliwienia kontynuowania prac;

- pisma pozwanej z 21 listopada 2012 r., że pozwana bezskutecznie wzywała powoda do udziału w inwentaryzacji prac;

- pism z 2012 r. (k.326 – 329, 357 - 370), że pozwana miała zastrzeżenia do powoda co do sposobu realizacji prac jeszcze przed odstąpieniem od umowy;

- pisma powoda z października 2012 r. (k.337,338) jego ówczesne stanowisko odnośnie zagrożenia odstąpieniem od umowy;

- pism (...), iż ww. ubezpieczyciel wzywał powoda do zwrotu wypłaconej pozwanej gwarancji ubezpieczeniowej.

- pisma powoda z 19 lutego 2013 r., że powód zaakceptował inwentaryzację prac i nie domagał się kontynuowania prac.

- umowy zawartej przez pozwaną z osobą trzecią – spółką (...) na dokończenie inwestycji, Sąd ustalił, że obwodnica miała być dokończona w terminie przed końcem 2013 r.

Sąd przeprowadził także dowód z zeznań świadków.

I tak, świadek W. T. – zastępca b. (...) zeznał, że:

- we wrześniu 2012 r. pojawiły się zajęcia na ponad milion zł;

- w pewnym momencie pojawiła się informacja, że powód nie wystawia faktury (20), ale zeznał, że za prace w sierpniu 2012 r. pozwana prosiła o wstrzymanie wystawiania faktur do czasu sprawdzenia niejasności dotyczących prawidłowości wykonania ww. zakresu prac (21/22 min.). Przy czym nawet po usunięciu ww. niejasności faktura nie została wystawiona;

- pozwana zinwentaryzowała prace i opisał jak wyglądała organizacja inwentaryzacji;

– powód nie sprzeciwiał się sporządzeniu inwentaryzacji i przejęciu prac budowy (49);

- zaangażowanie ludzi i sprzętu było za małe (25/26 min.);

- opóźnienia w realizacji budowy na połowę listopada 2012 r. było znaczne i sięgało trzech miesięcy;

- powód nie uczestniczył w inwentaryzacji, chociaż został o niej poinformowany;

- zakres wartościowy prac, które zostały wskazane jako wykonane przez powoda był zawyżony o około 3 mln zł;

- przeprowadzona przez pozwaną inwentaryzacja nie była kwestionowana przez przedsiębiorcę, który wygrał przetarg na dokończenie inwestycji.

Świadkowie I. W. (1) i M. P. (1) – pracownice pozwanej zeznały, że:

- do pozwanej zaczęły pojawiać się zajęcia komornicze;

- po odstąpieniu od umowy powód nie wykazywał inicjatywy w kontynuowaniu prac;

- kontakt z powodem był utrudniony , przez co świadkowie rozumieją, że trudno było uzyskać jakikolwiek kontakt z przedstawicielami powoda – np. świadek M. P. zeznała, że świadka T. D. – kierownika budowy widziała na budowie jedynie parę razy;

- podwykonawcy z inwestycji zaczęli pod koniec wakacji zgłaszać się z informacjami, że nie uzyskali wynagrodzenia za wykonane przez siebie prace (świadek I. W.);

- tempo prac było niewystarczające;

- powód nie kwestionował wyniku inwentaryzacji.

Sąd dał wiarę zeznaniom ww. świadków. Sąd zwrócił uwagę nie tylko na to, że zeznania te są wzajemnie zbieżne, ale są one także zbieżne z dokumentami, które powstały w tamtym czasie – np. zeznania o opóźnieniach są zbieżne z pismami pozwanej wzywającymi do intensyfikacji tempa prac, zeznania o braku zainteresowania kontynuowaniem prac są zbieżne z pismami powoda, w których nie domagał się umożliwienia mu kontynuowania prac, a jedynie przedstawiał żądania odnośnie zapłaty kary umownej.

Świadek J. K. (1) – wierzyciel powoda, zlecił odzyskanie pieniędzy firmie windykacyjnej. Próby odzyskiwania pieniędzy trwały kilka miesięcy i skończyły się niczym. Wówczas pełnomocnik zaproponował złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Dopiero wtedy udziałowiec powoda zaproponował 70% należności i pod tymi warunkami świadek cofnął wniosek o ogłoszenie upadłości.

Świadkowie D. C. (1) i A. B. – wierzyciele powoda zeznają analogicznie jak świadek J. K..

Świadek A. Z. (1) – prezes powoda do 31 lipca 2012 r. zeznał, że:

- opóźnienia spowodowane były niekorzystnymi warunkami pogodowymi;

- powód był w trudnej sytuacji z uwagi na inne budowy, na których kontrahenci powoda nie wywiązywali się z obowiązków płatniczych wobec powoda;

- odszedł ze spółki, gdy nie wytrzymał już tej trudnej sytuacji;

- powód z ww. inwestycji zostawił sobie 1,5% prowizji;

- działanie spółki (...), która nie rozliczyła się z powodem nie jest przypadkiem, bo to ww. spółka zawarła następnie kontrakt na dokończenie budowy.

Ocena zeznań świadka nie może być jednoznaczna. Z jednej strony świadek zeznaje, że nie jest dziełem przypadku pewien ciąg zdarzeń, który zakończył się uzyskaniem kontraktu na dokończenie przetargu, które to zeznania są zdaniem Sądu mało wiarygodne. Z drugiej strony świadek przedstawia ważne i wiarygodne informacje. I tak, świadek:

- potwierdza trudną sytuację powoda spowodowaną przez inne inwestycje oraz że powód w ramach omawianej inwestycji poprzestał na prowizji w wysokości 1,5%, co oznacza, że całkowity przychód powoda z inwestycji zamykał się kwotą niespełna 300 000 zł. Według Sądu potwierdza to, że ani zrealizowanie inwestycji, ani odstąpienie od umowy nie miało wpływu na sytuację finansową powoda – co potwierdza świadek wskazując, że to inne inwestycje doprowadziły powoda do tak trudnej sytuacji;

- zeznał, że opóźnienia spowodowane były warunkami pogodowymi, ale jednocześnie prezesem był do końca lipca 2012 r., a pozwana wskazuje, że właśnie od sierpnia zaczęły się nasilać problemy z tempem prac. Poza tym, świadek potwierdził to co można było wywodzić z faktu wykreślenia zarządu w listopadzie 2012 r., czyli okoliczność, iż powód już wcześniej nie miał zarządu. W efekcie jego zeznania, że przestał być prezesem z dniem 1 sierpnia 2012 r. układają się w logiczną całość z zeznaniami świadków – pracowników pozwanej, którzy wskazują na miesiąc sierpień 2012 r. jako początek większych trudności w realizacji inwestycji.

Podobnej treści zeznania, tylko bardziej ogólne, złożył świadek T. P. (1) – były prezes powoda. Podobnie też Sąd – to jest tak jak zeznania świadka A. Z. – ocenia jego zeznania. Jedyna dodatkowa wątpliwość jaka powstała sprowadza się do tego, że świadek T. P. zeznał, że był prezesem powoda do lipca/sierpnia 2012 r., gdy tymczasem z KRS wynika, że został wykreślony w październiku 2011 r.

Świadek A. S. – był podwykonawcą spółki (...) na inwestycji i zeznał, że jego firma prace wykonywała terminowo.

Sąd dał wiarę zeznaniom ww. świadka.

Świadek R. M. (Cps 52/15) – ówczesny prezes spółki (...) zeznał, że prace były prowadzone poprawnie i terminowo, a nawet z wyprzedzeniem harmonogramu. Świadek zeznał, że pełnił funkcję prezesa do września 2012 r., a poważne problemy zaczęły się dopiero od sierpnia 2012 r. Zauważyć należy, że pisma spółki (...) do pozwanej informujące o złej współpracy z powodem i pismo rozwiązujące umowę z powodem zostały sporządzone już po zaprzestaniu pełnienia funkcji prezesa zarządu przez świadka.

Świadek A. C. (1) – ówczesny pracownik spółki (...) zeznała, że:

- prace były prowadzone poprawnie i terminowo;

- cała kadra techniczna pochodziła od spółki (...), która także reprezentowała powoda w rozmowach z pozwaną;

- na rozmowach z pozwaną raz był obecny pełnomocnik powoda S. W..

Sąd nie dał wiary zeznaniom świadków, że prace były wykonywane terminowo, gdyż ich zeznania w tym zakresie są sprzeczne nie tylko z zeznaniami świadków – pracowników pozwanej i nie tylko z pismami pozwanej, ale także z pismami spółki (...) informującymi pozwaną o niewłaściwej współpracy z powodem oraz z wypowiedzeniem umowy powodowi przez ww. spółkę.

Świadek A. C. zeznała też, że wszystkie obowiązki na inwestycji wykonywała spółka (...) łącznie z reprezentowaniem powoda na spotkaniach z inwestorem. Oczywiście, rzeczą (...) jest jak rozwiąże problem realizacji inwestycji, ale taki sposób potwierdza stanowisko pozwanej i zeznania świadków – jej pracowników, że pozwana miała trudności w kontaktach z bezpośrednio z powodem.

Charakterystyczne są też zeznania ww. świadków powiązanych ze spółką (...), z których wynika, że realizacja była prowadzona w sposób prawidłowy i bez zakłóceń w obliczu treści pisma spółki (...) informującego o odstąpieniu od umowy, w którym wskazano, że ww. spółka zarzuca powodowi permanentne i bezzasadne uchylanie się od wystawienia faktury. Oczywiście, można twierdzić, że przecież spółka (...) nie znała bezpośrednich relacji pomiędzy stronami procesu i mogła nie wiedzieć o prośbie pozwanej, aby nie wystawiała faktury. Rzecz jednak w tym, że nie było żadnych bezpośrednich relacji pomiędzy stronami procesu, a wszelkie obowiązki w tym zakresie wykonywali pracownicy spółki (...) – o czym zeznała świadek A. C.. Nie można zatem twierdzić, że jakiekolwiek negatywne pismo spółki (...) wobec powoda jest skutkiem nieznajomości stanu faktycznego przez ww.spółkę, a wprost przeciwnie - spółka (...) znała przebieg inwestycji i jej ówczesne pisma informujące o uchylaniu się od wystawienia faktury, czy o niewłaściwej współpracy i koordynacji inwestycji są wiarygodne.

Świadek K. H. (k.665 – 667) uczestniczył na zlecenie osoby trzeciej jako inspektor nadzoru robót drogowych w realizacji inwestycji. Świadek zeznał, że spółka (...) nie miała płacone za prace. Według świadka postęp prac był odpowiedni, a na spowolnienie prac miała wpływ wyjątkowo niekorzystna pogoda w tym czasie. Również pisma, w których pozwana domagała się zmobilizowania wykonawcę do bardziej intensywnej pracy wywołane były złymi warunkami pogodowymi. Jakość prac nie odbiegała od przeciętnej. Świadek nie odniósł wrażenia, aby realizacja inwestycji była zagrożona.

Świadek T. D. (2) (Cps 78/15)-kierownik budowy zeznał, że prace na budowie realizowane były terminowo, a jeżeli występowały jakieś przestoje to były to typowe sytuacje, gdy warunki powodowe uniemożliwiały wykonywanie prac albo należało uzgodnić jakiś dalszy element prac. W każdym razie na budowie nie występowały żadne nadzwyczajne zdarzenia.

Sąd nie dał wiary zeznaniom ww. świadków. Sąd pomija nawet okoliczność, że świadkowie powiązani z pozwaną zeznawali odmiennie, ale pozwana cyklicznie wysyłała do powoda pisma z prośbą o intensyfikację tempa prac (k.360 i nast.). Trudno przypuszczać, że pozwana sporządzała ww. pisma pomimo, że nie było żadnych opóźnień.

Świadek S. W. (2) (Cps 21/15) zeznał, że:

- na inwestycji pojawił się w lipcu 2012 r.;

- prace przebiegały terminowo i prawidłowo;

- nawet, gdyby powód został postawiony w stan upadłości to i tak nie zagroziłoby to realizacji inwestycji;

- sytuacja powoda była trudna – tak jak całej branży budowlanej, ale nie upadłościowa;

- inwestycja była zrealizowana w 60%, a wciąż pozostawała połowa okresu wyznaczonego do jej wykonania;

- pozwana prosiła o niewystawianie faktury, na co się zgodził;

- w końcowej fazie okresu, w którym faktura nie była wystawiona widoczne było spowolnienie prac wywołane brakiem zapłaty;

- powód chciał realizować kontrakt po odstąpieniu przez pozwaną od umowy; był kilkakrotnie w siedzibie pozwanej i próbował rozmawiać o dalszej współpracy, ale nie było chęci współpracy ze strony pozwanej;

- spodziewał się, że po zakończeniu i zrealizowaniu kontraktu powód wyjdzie z wszystkich trudności;

- został odwołany wcześniejszy zarząd co było niewygodne dla pozwanej i spółki (...), co przedstawiciele dawali mu niejednokrotnie do zrozumienia – np. odmawiano wydania dokumentów;

- pozwana wskutek zerwania kontraktu poniosła dużo większy koszt realizacji inwestycji, niż gdyby nie odstąpiła od umowy z powodem.

Zeznania ww. świadka są niewiarygodne, a ponadto wskazują, iż świadek nie ma wiedzy o skutkach określonych zdarzeń.

Po pierwsze, jeżeli świadek pojawił się na inwestycji w lipcu 2012 r. to być może nie czytał wcześniejszych pism pozwanej wzywającej do intensyfikacji tempa prac, ale w każdym razie miał szansę zapoznania się z pismami późniejszymi z analogicznymi wezwaniami, wobec czego nie można uznać, że prace przebiegały terminowo.

Po drugie, wadliwy jest jego wniosek, że ogłoszenie upadłości nie miałoby żadnego wpływu na realizację inwestycji.

Po trzecie, niewiarygodna jest przedstawiona przez niego wersja zdarzeń związana z wstrzymaniem się z wystawieniem faktury. Prawdą jest, że pozwana prosiła o wstrzymanie, ale po wyjaśnieniu wątpliwości można było wystawić fakturę, ale mimo to powód tego nie czynił.

Po czwarte, jego twierdzenia o chęci kontynuowania prac są sprzeczne nie tylko z zeznaniami świadków – pracowników pozwanej, ale przede wszystkim z dokumentami zgromadzonymi w sprawie. Sam świadek odpowiadając pozwanej na odstąpienie od umowy wcale nie wskazuje, że powód jest gotowy do dalszej współpracy, a jedynie nakłada karę umowną za odstąpienie od umowy. Z kolei niniejszy pozew o zapłatę został wniesiony 4 miesiące po odstąpieniu od umowy. Inną kwestią jest faktyczna możliwość powoda kontynuowania robót, skoro w I półroczu 2013 r. powód nie uzyskał żadnych przychodów, a okoliczność, że upadłość powoda nie nastąpiła jeszcze w I połowie 2013 r. spowodowana była tym, że powód nie miał środków na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego.

Po piąte, zupełnie nieusprawiedliwione są zeznania świadka, który spodziewał się, że po zakończeniu i zrealizowaniu kontraktu powód wyjdzie z wszystkich trudności. Świadek pomija, że całość prac powód powierzył osobie trzeciej, a zatem zrealizowanie ww. inwestycji nie miało żadnego wpływu na kondycję finansową powoda.

Po szóste, zeznania świadka, wedle którego odwołanie zarządu było niewygodne dla spółki (...) i pozwanej świadczą o niezrozumieniu istoty zdarzenia polegającego na odwołaniu zarządu.Przecież z chwilą odwołania zarządu powód nie mógł w jakikolwiek sposób funkcjonować. Świadek zarzuca, że pozwana nie chciała wydać mu dokumentów. Ale powstaje pytanie w jakim charakterze miała mu wydawać dokumenty i jako komu w sytuacji, gdy nie było osoby, która mogłaby wykazać, że reprezentuje powoda.

Po siódme, świadek zeznaje, że wskutek odstąpienia od umowy i konieczności ogłoszenia przetargu na dokończenie realizacji inwestycji pozwana zapłaciła zdecydowanie więcej, aniżeli w sytuacji gdyby to powód dokończył inwestycję. Według Sądu co najmniej wątpliwe było dokończenie inwestycji w sytuacji, gdy powód nie miał zarządu, a złożony wkrótce po odstąpieniu od umowy wniosek o ogłoszenie upadłości został oddalony tylko z uwagi na brak środków powoda do pokrycia kosztów postępowania upadłościowego.

Podobnej treści zeznania – to jest jak świadek S. W. - złożył świadek J. R. (k.603) i z tych samych przyczyn Sąd ocenia ww. zeznania jako niewiarygodne.

Świadkowie W. C. i P. F. nie mieli wiedzy o sprawie, a świadek A. F. nie został przesłuchany z uwagi na brak aktualnego adresu.

Sąd przeprowadził także dowód z przesłuchania w charakterze przedstawiciela strony burmistrza pozwanej J. G. (1), który opisał przebieg budowy i zeznał, że:

- powód nie reagował na odstąpienie od umowy;

- inwestycja została dokończona do końca 2013 r. przez innego wykonawcę;

- od początku były trudności w kontaktach z powodem, ale jesienią 2012 r. ww. trudności skumulowały się – np. powód nie chciał wystawić faktury za wykonane prace, tak aby pozwana mogła zapłacić podwykonawcom;

- wszystkie osoby, które mogły cokolwiek wiedzieć o sytuacji finansowej powoda informowały go o złej sytuacji powoda – np.A. C., która reprezentowała spółkę (...), a S. W. wręcz poinformował go, że firma (powoda) istnieje na papierze;

- przyczyną odstąpienia od umowy była kumulacja złej sytuacji na budowie, opóźnienia w terminowości wykonywania prac,informacje podwykonawców o zaległościach finansowych, a wszystko to groziło utratą dofinansowania;

- w obliczu ww. przesłanek informacja o złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości było dodatkową przesłanką odstąpienia od umowy;

- pozwana odstąpiła od umowy już w trakcie późnej jesieni, gdy niedługo zacząłby się okres, gdy nie da się wykonywać prac.

Sąd dał wiarę zeznaniom burmistrza J. G., ponieważ są one zgodne z dokumentacją zgromadzoną w sprawie. Trudno przypuszczać, że J. G. jako b. wyprzedzająco i na wszelki wypadek wysyła co miesiąc pisma do powoda z zarzutami nieodpowiedniego postępu prac.Również okoliczność,że powód nie miał zarządu przez okres pół roku, że nie miał środków finansowych potrzebnych na koszty postępowania upadłościowego w okresie bezpośrednio po odstąpieniu od umowy, że nie osiągnął przychodu w następnym półroczu po odstąpieniu od umowy potwierdza jego stanowisko, że inwestycja nie była realizowana w sposób prawidłowy i że uzasadnione były obawy pozwanej co do szans terminowego zrealizowania kontraktu.

Sąd zważył:

Powództwo jest nieuzasadnione.

Wyjaśnienie motywów rozstrzygnięcia rozpocząć należy od oceny argumentów o charakterze proceduralnym.

Po pierwsze, stanowisko pozwanej, iż modyfikacja powództwa w taki sposób, iż powód domaga się zapłaty określonej należności tytułem bezpodstawnego wzbogacenia oznacza, iż sprawa nie jest sprawą gospodarczą i winna być rozpoznawana przez Sąd Okręgowy w Nowym Sączu nie mogło skutkować przekazaniem sprawy do SO w Nowym Sączu już chociażby z tej przyczyny, że SO w Nowym Sączu przekazał sprawę tut.Sądowi, wobec czego tut.Sąd był związany postanowieniem o przekazaniu. Co najmniej wątpliwa byłaby koncepcja czy to ponownego przekazania całej sprawy SO w Nowym Sączu, czy też wyodrębnianie roszczenia o zapłatę bezpodstawnego wzbogacenia celem przekazania jedynie jednego z dwóch roszczeń.

Po drugie, kolejny zarzut pozwanej sprowadzał się do tego, iż powód w zakresie roszczenia o zapłatę kary umownej zmodyfikował tak bardzo podstawę faktyczną, iż nie można uznać, aby w sprawie pozostawało to samo roszczenie o zapłatę kary umownej. Inaczej rzecz ujmując – powód nadal domaga się zapłaty kary umownej, ale zupełnie innej, aniżeli tej której domagał się w pierwotnym pozwie i w wyniku pierwszej modyfikacji powództwa. Odnosząc się do ww. zarzutu przyznać należy, iż nie można a priori odrzucić argumentacji pozwanej. O ile bowiem istotnie powód nadal domaga się zapłaty kary umownej to z uzasadnienia wynika, że nie można wykluczyć, że jest to inna kara umowna, a wówczas nie można byłoby przyjąć – za powodem – że jedynie uzupełnił podstawę faktyczną, a należałoby przyjąć za pozwaną, że jest to zupełnie inna kara umowna wobec czego nie ma znaczenia okoliczność, że podstawą jej naliczenia jest ta sama umowa oraz, że jej wysokość nie ulega zmianie. Ostatecznie jednak Sąd przyjął, że w sprawie powód domaga się tej samej kary umownej, a zauważone i słusznie podniesione przez pozwaną różnice w sformułowaniach dotyczących uzasadnienia kary umownej są spowodowane ułomnością sformułowań uzasadnienia kary umownej żądanej w pierwotnym pozwie i w modyfikacji roszczenia, a nie dochodzeniem innej kary umownej. Jest to widoczne w szczególności,gdy porównać nie tyle przytoczone przez pozwaną sformułowania podstawy roszczenia, ale całość uzasadnień pozwu i rozszerzeń.

Po trzecie, powód cofnął pozew wraz ze zrzeczeniem się roszczenia w zakresie odsetek od kwoty 1 885 673,63 zł za okres do 8 stycznia 2015 r. i w tym zakresie Sąd w punkcie I wyroku umorzył postępowanie na podstawie art.203 § 1 kpc.

Przechodząc do omówienia materialnoprawnych podstaw rozstrzygnięcia wskazać należy, iż kluczowa w sprawie jest analiza oświadczenia pozwanej o odstąpieniu od umowy z listopada 2012 r. w aspekcie jego dopuszczalności i skuteczności.

Powód przedstawia szereg argumentów przeciwko dopuszczalności uznania ww. oświadczenia za skuteczne, przy czym argumenty te są albo:

- trafne, a w każdym razie zasługujące na uwagę – np. powód zwraca uwagę, że w umowie jest mowa o wszczęciu postępowania o ogłoszeniu upadłości.Pozwana w oświadczeniu z listopada 2012 r. odwołuje się do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości i w uzasadnieniu Sąd także będzie analizował relacje stron przy uwzględnieniu wystąpienia okoliczności złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Jednakże precyzyjnie rzecz ujmując – w umowie łączącej strony nie występuje przesłanka złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości jako uzasadniająca odstąpienie od umowy. § 14 ust.2 lit a) umowy brzmi: [jeżeli] zostanie wszczęte postępowanie o ogłoszenie upadłości. Rozróżnienie to nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcie sporu, ale nie można uznać, że obydwa ww. pojęcia są równoważne. Nie zawsze można uznać, że złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości jest równoznaczne z wszczęciem postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości. Trudno przypuszczać, aby projekt umowy przygotowywał powód, a wprost przeciwnie – można założyć, że tekst umowy pochodzi od pozwanej. Skoro zatem pozwana odwołuje się do takich pojęć jak wszczęcie postępowania to nie można pomijać takich okoliczności jak skutek umorzenia postępowania wobec cofnięcia wniosku, a zatem już tylko z tej przyczyny można mieć poważne wątpliwości co do słuszności stanowiska pozwanej, iż w stanie faktycznym wystąpiły umowne przesłanki do odstąpienia od umowy;

- mają znaczenie wtórne - np. że takie postanowienie umowne pozwalałoby nawet stronie umowy doprowadzać do wystąpienia przesłanki odstąpienia od umowy wtedy, gdy jest to dla niej korzystne – poprzez złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w dowolnym dla niej momencie - zdaniem Sądu niewątpliwie jest to jeden ze skutków wprowadzenia do umowy takiej przesłanki odstąpienia od umowy, który wymagałby wnikliwej oceny, gdyby Sąd uznał dopuszczalność takiego postanowienia umownego;

- nietrafne - np. że zgodnie z umową nałożenie kary mogło nastąpić tylko w razie wystąpienia winy strony, a przecież powód nie miał wpływu złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości przez osoby trzecie, a zatem nie można tej okoliczności rozpatrywać w kategoriach winy – zdaniem Sądu, gdyby akceptować co do zasady dopuszczalność ww. postanowienia umownego to kwestię winy należałoby niejako przesunąć na etap doprowadzenia do takiego stanu, że wystąpiła potrzeba złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości.

Jednakże jeden z argumentów przedstawionych przez powoda na etapie, gdy stroną był syndyk jest kluczowy dla zakwestionowania dopuszczalności ww. postanowienia umownego. Otóż art.83 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze stanowi, że nieważne są postanowienia umowy zastrzegające na wypadek ogłoszenia upadłości zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego, którego stroną jest upadły (tekst według stanu na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez pozwaną).

Pozwana zarzuca, iż zastrzeżona w umowie przesłanka wypowiedzenia umowy na wypadek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości nie wypełnia znamion art.83 ww. ustawy, a więc to postanowienie umowne jest ważne, skupiając się na argumencie, iż przepis nie dotyczy złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, ale samego faktu ogłoszenia upadłości. Skoro przepis stanowi wyjątek od reguły swobody umów to jego rozszerzająca wykładnia jest niedopuszczalna. Oczywiście, pozwana ma rację twierdząc, iż żaden przepis ograniczający określone prawa i wolności obywatela nie może być traktowany rozszerzająco – jest to bowiem sprzeczne z zasadą proporcjonalności określoną w art.31 ust.3 zdanie ostatnie Konstytucji. Jednakże od zakazu rozszerzającego traktowania ograniczenia należy odróżnić taką sytuację, w której postanowienie umowne sprawia, iż przepis przewidujący określone ograniczenie staje się przepisem pustym. Akceptacja stanowiska powoda wcale nie prowadzi do rozszerzającej wykładni przepisu art.83 ww. ustawy, natomiast przyjęcie za słuszne stanowiska pozwanej prowadzi do tego, iż zakaz określony w art.83 ww. ustawy będzie przepisem pustym. Tylko bowiem od stron umowy będzie zależało, czy ten zakaz będzie przez nich akceptowany, czy też zostanie wyłączony poprzez zgodne ustalenie, że strona może wypowiedzieć umowę w razie złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Oczywiście, można twierdzić, że to jest istota swobody kontraktowania, ale akurat w tym zakresie wolność kontraktowania uległa znaczącemu ograniczeniu. Zgodnie z treścią art.31 ust.3 Konstytucji ograniczenie praw i wolności jest dopuszczalne między innymi dla ochrony praw innych osób. W wypadku art.83 ww. ustawy celem ograniczenia jest ochrona upadłego i jego wierzycieli, aby ich sytuacja nie pogorszyła się wskutek samego faktu ogłoszenia upadłości, tym samym pogarszając sytuację wierzycieli. Istotą polskiego postępowania upadłościowego jest niemożność ogłoszenia upadłości bez uprzedniego złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. A zatem w każdej sytuacji ustalenie w umowie,że strona może wypowiedzieć umowę w razie złożenia wniosku o upadłość wyłącza jakąkolwiek możliwość realizacji zakazu z art.83 ww. ustawy i ochrony wierzycieli realizowanej poprzez ww. przepis. Wykładnia zakazu, która sprawia, że strona będzie mogła skutecznie i zgodnie z prawem wypowiedzieć umowę w razie wystąpienia zdarzenia, które jest niezbędne i pewne z punktu widzenia możliwości ogłoszenia upadłości jest niedopuszczalna, zmierzałaby bowiem do obejścia prawa. Powyższą wykładnię potwierdzają inne przepisy ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze, które ograniczają możliwość ingerencji kontrahenta upadłego w wiążące go zobowiązanie. I tak, zgodnie z art.84 ust.1 ww. ustawy postanowienie umowy, uniemożliwiające lub utrudniające osiągnięcie celu postępowania upadłościowego jest bezskuteczne wobec masy upadłości, czy też art.90 ust.1 ww. ustawy wedle którego w czasie postępowania upadłościowego układowego strona nie może wypowiedzieć umowy bez zgody rady wierzycieli. Ww. przepisy potwierdzają, iż polskie postępowanie upadłościowe chroni interesy wierzycieli upadłego, między innymi poprzez ograniczenia w możliwości wypowiedzeniu umowy. Gdyby dopuszczalna była możliwość rozwiązania umowy z powodu złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, to nigdy przepisy Prawa upadłościowego i naprawczego mające na celu ochronę wierzycieli nie miałyby zastosowania bowiem dany stosunek umowny uległby już rozwiązaniu.

Reasumując, powyższa klauzula umowna zmierza do obejścia ustawy i uniemożliwia osiągnięcie celu postępowania upadłościowego – akceptacja argumentacji pozwanej oznacza, że osiągnięcie celu postępowania upadłościowego w zakresie regulowanym art.83 ww. ustawy uzależnione byłoby od woli stron – czyli tylko wówczas, gdyby strona umowy uznała, że nie wypowie umowy. Taka wykładnia jest niedopuszczalna i sprzeczna z bezwzględnie obowiązującym art.83 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze.

Na marginesie jedynie należy dodać, iż analogiczne stanowisko wyraził Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z 19 maja 2011 r. I ACa 386/11.

Dodać też należy, iż z dniem 1 stycznia 2016 r. art.83 ww. ustawy został znowelizowany w ten sposób, iż wskazano w nim, iż zakaz wypowiedzenia umowy dotyczy także złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości i nie można uznać, iż skoro obecnie ww. przepis obejmuje swoim zakresem złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub ogłoszenie upadłości, a poprzednio poprzestawał na ogłoszeniu upadłości to racjonalny ustawodawca rozszerzył zakres obowiązywania art.83. Zdaniem Sądu, ustawodawca w sposób jednoznaczny – to jest tekstem przepisu przesądził to, co wynikało z istoty przepisu i co dotychczas było osiągane w drodze wykładni sądów.

Dlatego należało przyjąć, że samo postanowienie umowne umożliwiające odstąpienie od umowy w razie złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości kontrahenta było nieważne i w efekcie oświadczenie pozwanej o odstąpieniu od umowy z ww. przyczyny było bezskuteczne.

Należy się także zgodzić ze stanowiskiem powoda,że w takiej sytuacji– bezskuteczności oświadczenia o odstąpieniu od umowy - bezprzedmiotowe jest badanie, czy w tym czasie występowały inne przesłanki odstąpienia od umowy – czy np. powód pozostawał w opóźnieniu w wykonaniu prac, etc. Okoliczności takie byłyby przedmiotem badania, gdyby pozwana powołała się na nie w oświadczeniu o odstąpieniu, ale skoro pozwana jako jedyną przesłankę odstąpienia od umowy wskazała złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości powoda to tylko ta przesłanka winna być przedmiotem oceny jako uzasadniająca odstąpienie od umowy. Fakt, iż w toku procesu Sąd uczynił przedmiotem badania okoliczności związane z przebiegiem prac nie oznacza, że zdaniem Sądu możliwe jest przyjęcie takiej wykładni, iż odstąpienie od umowy, w którym powołano się na niedopuszczalną prawnie przyczynę odstąpienia (złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości) i tak wywołuje skutek prawny, ponieważ w trakcie realizacji inwestycji występowały (inne) przesłanki odstąpienia od umowy (np. brak zarządu).

Uznanie, że pozwana nieskutecznie odstąpiła od umowy prowadzi do wniosku, iż nieuzasadnione było zarówno nałożenie na powoda kary umownej z uwagi na odstąpienie od umowy ze względu na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości jak i zaspokojenie się z gwarancji ubezpieczeniowej.

Pomimo przyznania, że pozwana nieskutecznie odstąpiła od umowy i bezpodstawnie zaspokoiła się z gwarancji powództwo musiało zostać oddalone.

I tak, jeżeli chodzi o roszczenie o zapłatę kary umownej w kwocie 1 885 673,63 zł to najprościej rzecz ujmując, okoliczność że pozwana nieskutecznie odstąpiła od umowy nie oznacza jeszcze,że automatycznie za skuteczne należy uznać odstąpienie powoda od umowy. Powód wywodzi uprawnienie do nałożenia kary umownej z oświadczenia o odstąpieniu od umowy z 30 grudnia 2014 r. wychodząc z założenia, iż skoro strona pozwana nie odstąpiła skutecznie od umowy to umowa nadal trwała do 30 grudnia 2014 r., a odstąpienie od niej w tym dniu przez powoda oznacza, iż do odstąpienia od umowy doszło z winy pozwanej. Tymczasem z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić.

Po pierwsze, nawet gdyby przyjąć za uzasadnione stanowisko powoda, iż wobec nieskuteczności oświadczenia pozwanej o odstąpieniu od umowy z listopada 2012 r., umowa nadal obowiązywała to nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że obowiązywała jeszcze w dniu 30 grudnia 2014 r. Jak wynika z § 5 umowy zakończenie realizacji umowy miało nastąpić nie później aniżeli do 12 września 2013 r. Owszem, przepisy Kodeksu Cywilnego przewidują możliwość przedłużenia okresu, w którym roboty budowlane mogą być kontynuowane, ale strony nie podejmowały działań zmierzających do przedłużenia okresu realizacji prac.

Po drugie, niezależnie od oceny skuteczności odstąpienia od umowy przez pozwaną i stanowisku powoda, iż strony nadal łączyła umowa o roboty budowlane w postaci budowy obwodnicy M. to nie można inaczej traktować oświadczenia powoda z 30 grudnia 2014r. o odstąpieniu od umowy inaczej jako pozorne. Pomijając już nawet okoliczność, że na ten dzień obwodnica M. już dawno była wybudowana, a zatem nie występował przedmiot robót, który mógłby być wykonywany przez powoda, to powód nie ujawnił żadnych przesłanek na podstawie których można byłoby uznać, że pozostawał przynajmniej w gotowości do budowy obwodnicy M. po 14 listopada 2012 r., czyli po dniu bezskutecznego odstąpienia od umowy przez pozwaną. Powód po odstąpieniu od umowy przez pozwaną nie podjął żadnych działań, których celem byłoby odwrócenie skutków oświadczenia pozwanej, a w szczególności nie wskazał, że pozostaje w gotowości do kontynuowania robót. Jedyną reakcją powoda były pisma z 22 listopada 2012 r.i 4 stycznia 2013 r.,w których co prawda podkreśla bezpodstawność odstąpienia od umowy, ale nie wskazywał, że jest gotowy do kontynuacji prac. Jedynym żądaniem, jakie kieruje powód do pozwanej jest żądanie zapłaty kary umownej i odszkodowania, ale nie umożliwienie kontynuowania robót. Z kolei pismami z 19 lutego 2013r. (k.210 i 462) powód akceptuje inwentaryzację, wskazuje w jaki sposób pozwana winna rozliczyć podwykonawców i znowu brak jest w ww. pismach oświadczeń o gotowości do kontynuowania prac. Kolejnym krokiem powoda było wniesienie powództwa do sądu, ale nie było to powództwo o ustalenie i zobowiązanie pozwanej do umożliwienia kontynuowania robót, ale o zapłatę kary umownej wobec nieuzasadnionego odstąpienia od umowy.Niedługo po wniesieniu pozwu powód został postawiony w stan upadłości, a po okresie około roku postępowanie upadłościowe umorzono i wspólnicy odzyskali kontrolę nad spółką. Na żadnym z ww. etapów Sąd nie dostrzegł aktywności powoda, czy też syndyka zmierzającej do kontynuowania prac.

Po trzecie, nawet gdyby przyjąć, że powód pozostawał w gotowości do kontynuowania robót to powstaje pytanie w jaki sposób miałby to robić, skoro przez okres około pół roku nie posiadał ani organów, ani siedziby. W poprzednich akapitach Sąd oceniał pismo pozwanej z 4 stycznia 2013 r. podpisane przez prokurenta S. W.. Rzecz w tym, że nawet nie można mieć pewności, czy ww. pismo pochodzi od pozwanej, która w tym dniu nie posiadała ani siedziby, ani organów w tym prokurenta ujawnionego w KRS.

Po czwarte, o ile istotnie postępowanie w przedmiocie ogłoszenia upadłości, które stało się przyczyną odstąpienia od umowy zostało umorzone wskutek cofnięcia wniosku przez wnioskodawców, wobec czego nie wywołało żadnych skutków prawnych, o tyle nie oznacza to wcale, że sytuacja powoda pozwalała na kontynuowanie i zrealizowanie inwestycji. W tym miejscu Sąd odwoła się do argumentacji powoda, że taka przesłanka ogłoszenia upadłości może doprowadzić do tego, że ktoś złośliwie złoży wniosek o ogłoszenie upadłości. Świadek S. W.–prokurent powoda obrazowo zeznał,że on też mógłby złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości największych spółek w Polsce. Jakkolwiek Sąd zgadza się, że ww. warunek odstąpienia od umowy był nieważny, albowiem zmierzał do obejścia prawa i chociaż Sąd zgadza się, że przy takim warunku nie można wykluczyć, że ktoś złośliwie złoży wniosek o ogłoszenie upadłości, pomimo że nie występują przesłanki do jego złożenia to jednak w sprawie taka sytuacja nie wystąpiła. Jak zeznali składający wniosek świadkowie D. C., J. K., A.B. powód był ich dłużnikiem, który zalegał im z zapłatą należności przez kilka miesięcy. Według Sądu złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w takiej sytuacji nie jest działaniem złośliwym, a najbardziej logicznym i oczywistym. Zresztą jak wynika z zeznań J. K., D. C. to nie powód spłacił swój dług, a osoby trzecie, co oczywiście jest dopuszczalne, ale przebieg zdarzeń potwierdza, że powód był w trudnej sytuacji finansowej uzasadniającej ogłoszenie upadłości.

Świadkowie - pracownicy pozwanej, ale także i świadek A. C. podkreślali, że albo w ogóle nie było kontaktu z powodem (pracownicy pozwanej), albo że wszystkie obowiązki generalnego wykonawcy wykonywali pracownicy spółki (...) (świadek A. C.).

Z zaświadczenia Banku wydanego na żądanie powoda wynika,że w I połowie 2013r.– czyli w okresie następującym po odstąpieniu od umowy przez pozwaną, powód nie odnotował żadnych przychodów. Co więcej, wkrótce potem doszło do oddalenia wniosku o ogłoszenie upadłości, a następnie do ogłoszenia upadłości powoda, ale wątpliwości sprowadzały się jedynie do tego, czy powód dysponuje odpowiednimi środkami na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego i chociaż ostatecznie została ogłoszona upadłość powoda to wkrótce potem umorzono postępowanie upadłościowe z uwagi na brak środków. Ta trudna sytuacja powoda znajduje potwierdzenie nie tylko w stanowisku pozwanej, która wskazuje, iż zajęcia komornicze, które wpływały do niej osiągały wartość 1 mln zł, ale także w przebiegu postępowania upadłościowego.

Po piąte, nie można także uznać, że to działania pozwanej doprowadziły powoda do tak trudnej sytuacji. Odstąpienie pozwanej od umowy nie miało znaczenia z punktu widzenia kondycji finansowej powoda, który cały kontrakt na ponad 18 mln zł przekazał podwykonawcy zatrzymując sobie jedynie marżę na poziomie 1,5% – czyli niespełna 300 000 zł, a ówczesny prezes powoda A. Z. zeznał, że przyczyną trudności powoda były inne inwestycje.

W rezultacie nie można uznać, że w stanie faktycznym wystąpiła sytuacja skutecznego odstąpienia od umowy powoda i to z winy pozwanej, wobec czego powodowi nie należy się jakakolwiek kara umowna z tytułu realizacji umowy.

Pozwana z ostrożności procesowej wniosła o miarkowanie kary umownej. Dla porządku wskazać należy, iż gdyby Sąd uznał, że powód zasadnie domaga się zapłaty kary umownej, to nie uznałby ww. wniosku za uzasadniony. Trudno bowiem zgodzić się ze stanowiskiem, że kara umowna nałożona przez powoda na pozwaną jest rażąco wygórowana, a kara umowna w takiej samej kwocie nałożona przez pozwaną na powoda nie była rażąco wygórowana.

Nieuzasadnione jest roszczenie zapłaty kwoty 2 271 435,96 zł tytułem bezpodstawnego wzbogacenia pozwanej stanowiącej równowartość gwarancji ubezpieczeniowej z odsetkami udzielonej powodowi przez osobę trzecią (...).Pozornie wewnętrznie sprzeczne wydaje się być stanowisko Sądu, który z jednej strony potwierdza, że nieważne było postanowienie umowy o możliwości odstąpienia od umowy z uwagi na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, w rezultacie czego bezskuteczne było odstąpienie od umowy z tej przyczyny, co z kolei oznacza, że pozwana nie miała podstaw do skorzystania z gwarancji ubezpieczeniowej, a z drugiej strony oddalenie powództwa o zapłatę równowartości pobranej kwoty.

Otóż przyczyną oddalenia powództwa w tym zakresie jest okoliczność, iż pozwana nie jest bezpodstawnie wzbogacona kosztem powoda. Inaczej rzecz ujmując, gdyby w stanie faktycznym pozwana nakładając karę umowną rozliczyła ją poprzez np. potrącenie z częścią wynagrodzenia należnego powodowi lub gdyby powód złożył do dyspozycji pozwanej określoną kwotę tytułem kaucji pieniężnej to Sąd zasądziłby zwrot równowartości tak pobranej kwoty. W szczególności nie stałby temu na przeszkodzie argument pozwanej, iż wyzbyła się ww. środków na bieżące potrzeby Gminy i nie jest już wzbogacona. Nie każde bowiem wyzbycie się określonej rzeczy, czy środków pieniężnych prowadzi do uznania, że dana osoba nie ma obowiązku zwrotu wzbogacenia lub jej wartości, a tylko takie wyzbycie się, które prowadzi do wniosku, iż osoba ta nie jest już wzbogacona. Tymczasem w przypadku osoby prawnej w tym również i pozwanej trudno wyobrazić sobie takie bieżące potrzeby, które nie prowadzą do wzbogacenia. Jeżeli bowiem pozwana wydała ww. kwotę na pensje pracowników to nadal jest wzbogacona,bo nie musi już płacić tych pensji; jeżeli na jakąkolwiek infrastrukturę to także nadal jest wzbogacona bo nie musi pozyskiwać innych środków na ww. infrastrukturę.

Jednakże w stanie faktycznym powód nie uiścił jakiejkolwiek kwoty na poczet kary umownej. Jedynym podmiotem, który może podnosić, że pozwana jest bezpodstawnie wzbogacona jego kosztem jest (...), bo to środki należące do ww.osoby prawnej zostały przekazane pozwanej. Owszem, prawdą jest,iż (...)domaga się od powoda zwrotu ww. kwoty, ale na dzień zamknięcia rozprawy bezskutecznie. Nie można zgodzić się z argumentem, że okoliczność, że powód nie zwrócił (...)równowartości wypłaconej kwoty nie ma znaczenia dla uznania, że pozwana jest bezpodstawnie wzbogacona kosztem powoda, ponieważ roszczenie (...)o zwrot równowartości wypłaconej kwoty gwarancji zwiększyło pasywa powoda. Z taką argumentacją można by się było zgodzić, gdyby dotyczyła sytuacji, w której pozwany nie kwestionując określonego przychodu, twierdzi, iż przesunięcie tego przychodu z majątku powoda do majątku pozwanego nie miało znaczenia dla powoda - np. powód domagałby się wydania przez pozwanego pojazdu opierając roszczenie na bezpodstawnym wzbogaceniu pozwanego, a pozwany odmawiał jego wydania twierdząc, że powód, kupując pojazd, nie zapłacił za niego dotychczasowemu właścicielowi, albo gdyby powód domagał się zwrotu przekazanych pozwanemu środków pieniężnych, a ten bronił się, że nie jest bezpodstawnie wzbogacony kosztem powoda z tej przyczyny, że środki pieniężne, które przekazał mu powód pochodziły z pożyczki udzielonej powodowi przez osobę trzecią, która nie domaga się jej zwrotu, a zatem tak długo jak długo powód nie zwróci pożyczki to pozwany nie może być uznany za bezpodstawnie wzbogaconego kosztem powoda. W takich sytuacjach istotnie okoliczność, czy powód faktycznie poniósł określone koszty nie ma wpływu na ocenę zasadności jego roszczenia.

Ale w sprawie występuje inna sytuacja, gdyż powód domaga się wydania przez pozwaną bezpodstawnie uzyskanych korzyści, w sytuacji, gdy korzyść ta nie pochodziła z majątku powoda. W rezultacie w stanie faktycznym nie występuje sytuacja, w której pozwana byłaby bezpodstawnie wzbogacona kosztem powoda i tak długo jak długo powód nie zwróci (...)kwoty wypłaconej pozwanej gwarancji ubezpieczeniowej nie może skutecznie domagać się od pozwanej zwrotu kwoty, którą (...)wypłaciła powodowi.

Mając powyższe na uwadze Sąd w punkcie II wyroku oddalił powództwo co do roszczeń o zapłatę:

- 1 885 673,63 zł z odsetkami od 9 stycznia 2015 r. do dnia zapłaty tytułem kary umownej ustalonej na podstawie § 14 ust.3 w związku z § 16 ust.5 pkt b umowy – mając na uwadze treść art.483 § 1 kc, a to wobec okoliczności, iż w sprawie nie wystąpiły przesłanki uzasadniające nałożenie kary umownej na pozwaną;

- 2 271 435,96 zł z odsetkami od dnia wniesienia pisma modyfikującego powództwo, na którą składają się 1 885 673,63 zł będąca równowartością kary umownej bezpodstawnie naliczonej i pobranej przez pozwaną z gwarancji ubezpieczeniowej oraz kwota 385 762,33 zł tytułem skapitalizowanych odsetek od kwoty 1 885 673,63 zł za okres od 19 czerwca 2013 r. do 29 stycznia 2015 r. – mając na uwadze treść art.405 kc, a to wobec okoliczności, iż w sprawie nie wystąpiły przesłanki uzasadniające uznanie, iż pozwana jest bezpodstawnie wzbogacona kosztem powoda;

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art.98 § 1 i 3 kpc . Na koszty procesu złożyły się kwoty: 17 zł tytułem opłaty od pełnomocnictwa i 7200 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ustalonego na poziomie stawki minimalnej w sprawie.