Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Krakowie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 stycznia 2016 r.

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy – Odwoławczy w następującym składzie:

Przewodniczący- Sędzia: SO Adam Sęk

Sędzia: SO Bożena Cincio-Podbiera

Sędzia: SO Janusz Beim

Protokolant: st.sekr.sądowy Paweł Sztwiertnia

po rozpoznaniu w dniu 12 stycznia 2016 r. w Krakowie

na rozprawie

sprawy ze skargi (...) J. w K.

przy uczestnictwie odwołującego (...) spółki akcyjnej w W.

na skutek skargi wniesionej przez (...) J. w K. od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2015 r. sygn. akt KIO 1881/15

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że odwołanie (...) spółki akcyjnej w W. oddala;

II.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w W. na rzecz (...) J. w K. kwotę 78.617,00 zł (siedemdziesiąt osiem tysięcy sześćset siedemnaście złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Sygn. akt XII Ga 713/15

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 12 stycznia 2016 r.

Wyrokiem z dnia 14 września 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (obecnie (...) SA w W.) i nakazała zamawiającemu (...) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto (...) nakazała zamawiającemu wykluczenie wspólnie ubiegających się o zamówienie wykonawców W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w R. oraz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. z uwagi na niewniesienie wadium do upływu terminu składania ofert.

W uzasadnieniu wyroku (...) wskazała, że zarzuty zawarte w odwołaniu (...) spółki z o. o. w W. od czynności wyboru oferty przez zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszenia przepisów postępowania o udzielenia zamówienia publicznego były niezasadne. Natomiast (...) uznała za uzasadniony zarzut dotyczący nieprawidłowego wniesienia wadium przez wykonawcę - konsorcjum (...) (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w R. oraz (...) spółki z o. o. w R.. Wadium zostało złożone przez Konsorcjum w postaci gwarancji bankowej z dnia 22 lipca 2015 r. udzielonej na zlecenie W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w R.. Zdaniem (...) udzielona gwarancja bankowa nie obejmowała drugiego z konsorcjantów tj. (...) spółki z o. o. w R., który nie był w dokumencie gwarancji wymieniony. W ocenie (...) gwarancja bankowa wystawiona na zlecenie tylko jednego z wykonawców - uczestników konsorcjum - nie zabezpiecza należycie praw zamawiającego. W przypadku, gdyby nie doszło do zawarcia umowy na skutek zaniechania lub niewłaściwego działania drugiego z konsorcjantów – tego, który nie był wymieniony w treści gwarancji – bank miałby podstawę do odmowy spełnienia świadczenia objętego gwarancją bankową. To zaś spowodowało, że interesy zamawiającego jako beneficjenta gwarancji nie były należycie chronione. Wadliwe złożenie wadium stanowi przyczynę unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazania zamawiającemu wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2015 r. skargę wniósł zamawiający (...) J. w K..

Zamawiający domagał się uwzględnienia skargi i zmianę wyroku w zaskarżanej części poprzez stwierdzenie, iż żaden z zarzutów odwołania nie zasługuje na uwzględnienie oraz w konsekwencji oddalenie odwołania oraz zasądzenie na rzecz skarżącego od przeciwnika skargi kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżący zarzucił naruszenie:

1.  art. 190 ust. 7 ustawy P.z.p. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i przyjęcie, że wadium wniesione przez konsorcjum wraz z ofertą niesie ryzyko niezaspokojenia roszczenia zamawiającego o zapłatę, co w konsekwencji doprowadziło do uwzględnienia odwołania;

2.  art. 192 ust. 7 ustawy Pzp poprzez orzeczenie przez (...) co do zarzutów niepodniesionych w odwołaniu, w szczególności co do zarzutu dotyczącego gwarancji bankowej uregulowanej w art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U. z 2012 r., poz. 1376, ze zm.), podczas, gdy zarzut taki w odwołaniu w ogóle nie został postawiony;

3.  art. 191 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez wydanie orzeczenia, co do okoliczności, które nie były przedmiotem dowodzenia na rozprawie (zlecenie banku na wydanie gwarancji przetargowej nr (...)) oraz nie miały znaczenia dla oceny zasadności wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp;

4.  art. 65 § 1 kodeksu cywilnego poprzez nieprzeprowadzenie wykładni treści gwarancji przetargowej nr (...) pomimo, iż gwarancja bankowa stanowi oświadczenie woli ubezpieczyciela i jako takie powinna podlegać ogólnym zasadom wykładni wynikającym z powszechnie obowiązujących przepisów. Wykładnia treści gwarancji bankowej prowadzi do wniosku, że jej celem było zabezpieczenie każdej oferty złożonej przez Wykonawcę W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej;

5.  art. 45 i art. 46 w związku z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że gwarancja przetargowa nr (...) nie zabezpiecza działania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia;

6.  art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż konsorcjum nie wniosło wadium w postępowaniu i w konsekwencji nakazanie wykluczenia konsorcjum, pomimo że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia i w takim wypadku są traktowani odpowiednio, jak wykonawca samodzielnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, a wykluczeniu podlega wykonawca jedynie w przypadku niewniesienia wadium w wymaganym terminie, a zatem wobec braku wniesienia wadium w ogóle lub wniesienia wadium niezgodnego z powszechnie obowiązującymi przepisami, a nie w przypadku, gdy wadium wniesienie jedynie jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia;

7.  art. 81 prawa bankowego poprzez uznanie, iż gwarantowi na podstawie gwarancji przetargowej nr (...) przysługują zarzuty dotyczące treści stosunku prawnego, w szczególności dotyczące sposobu złożenia oferty przez zleceniodawcę gwarancji przetargowej nr (...), pomimo faktu iż ograniczenie sposobu złożenia oferty (samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami) nie znalazło się w treści gwarancji.

W trakcie postępowania wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. połączyła się ze spółką (...) spółką akcyjną z siedzibą w W. (jako przejmującą). Połączenie spółek zostało zarejestrowane w KRS.

W odpowiedzi na skargę wykonawca (...) spółka akcyjna w W. wniósł o oddalenie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania skargowego. Wykonawca podtrzymał zarzuty zgłoszone w odwołaniu, w szczególności dotyczące braku skutecznego zabezpieczenia wadialnego złożonego przez konkurencyjne konsorcjum w formie gwarancji bankowej udzielonej przez (...) w dniu 22 lipca 2015 r.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga zamawiającego (...) J. w K. od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2015 r. jest zasadna, choć nie wszystkie zawarte w niej zarzuty są trafne.

Istota sporu sprowadza się do kwestii skuteczności zabezpieczenia wadialnego złożonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia wspólnie przez wykonawców W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w R. oraz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R.. Zdaniem Sądu Okręgowego wniesione przez W. spółka z o. o. spółkę komandytową w R. wadium w postaci Gwarancji przetargowej nr (...) było skuteczne i nie zachodziła podstawa do unieważnienia czynności wyboru oferty W. i (...) oraz wykluczenia tych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Ocena skuteczności złożenia wadium musi w pierwszej kolejności uwzględniać obowiązujące prawo. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (DZ.U.2015.2164 j.t.), która znajduje w sprawie zastosowanie dopuszcza możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wspólnie przez kilku wykonawców. Sytuację taką przewiduje regulacja zawarta w art. 23 ust. 1 Pzp. Przepisy ustawy nie regulują stosunków prawnych pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia i pozostawia je poza kontrolą. Wprawdzie zamawiający, w przypadku wyboru oferty takich wykonawców, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego ma prawo zażądać od wykonawców umowy regulującej współpracę wykonawców, ale nie może jej skutecznie kwestionować (art. 23 ust. 4 Pzp). Relacje prawne między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, co do zasady, pozostają również poza kontrolą innych wykonawców. Dotyczy to również kontroli w ramach środków odwoławczych przewidzianych ustawą. Oznacza to, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą ułożyć wzajemne stosunki prawne zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 353 ^{( 1)} k.c. Jeśli wykonawcy w ramach postępowania o udzielenie zamówienia porozumieją się w sprawie wniesienia wadium, to ta relacja również pozostaje poza kontrolą, tak zamawiającego, jak i innych uczestników postępowania. Relacja ta pozostaje także poza kognicją organów państwa ustawowo upoważnionych do kontroli przebiegu postępowań o udzielanie zamówień publicznych. Należy bowiem pamiętać, że regulacje zawarte w ustawie Prawo zamówień publicznych stanowią wyjątek od zasady swobody umów. Wszelkie ograniczenia tej zasady zawarte we wskazanej ustawie powinny więc być wykładane ściśle. Dotyczy to także ograniczania możliwości wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie jest dopuszczalne rozszerzanie ograniczeń w sposób utrudniający lub uniemożliwiający wykonawcy uzyskanie zamówienia. Granicą wyznaczającą możliwość ograniczania wykonawców w przypadku wadium jest interes zamawiającego. Mianowicie, dopóki zabezpieczenie wadialne gwarantuje ochronę interesu zamawiającego, dopóty działania wykonawców nie mogą być skutecznie zakwestionowane. W niniejszej sprawie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia złożyli wadium w postaci gwarancji bankowej. Ta gwarancja była udzielona na zlecenie jednego z wykonawców, ale na zabezpieczenie wspólnej oferty obydwu i w należyty sposób zabezpieczała interes zamawiającego. Istotna z tego punktu widzenia jest sama treść Gwarancji przetargowej nr (...) z dnia 22 lipca 2015 r. Wynika z niej, że (...)– gwarant, nieodwołalnie zobowiązuje się do zapłaty na rzecz (...) J. - jako beneficjenta - na jego pierwsze żądanie, każdej kwoty do maksymalnej wysokości 100.000,00 zł, zrzekając się wszystkich praw sprzeciwu i obrony wynikających z długu podstawowego. Jako zleceniodawcę gwarancja wymienia W. spółka z o. o. spółkę komandytową w R.. Natomiast nie precyzuje kto występuje pod określeniem (...). Obowiązek wykonania zobowiązania przez bank został uzależniony od spełnienia warunku w postaci złożenia przez zamawiającego oświadczenia, iż (...) na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył wymaganych dokumentów, odmówił podpisania umowy, lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia umowy, lub zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie (...). Gwarancja przetargowa została wystawiona zgodnie z art. 81 ust. 1 i ust 2 ustawy Prawo bankowe. Z treści opisanej powyżej gwarancji nie wynika, że jest ona ograniczona wyłącznie do działania i zaniechania W. spółka z o. o. spółki komandytowej w R.. Dokładne opisanie w treści gwarancji postępowania przetargowego oraz posłużenie się przez (...) określeniem (...) nie wyłącza jego odpowiedzialności za wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Brak dochowania jednego z warunków przez któregokolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spowoduje bowiem możliwość skorzystania przez beneficjenta z gwarancji bankowej. W kontekście art. 23 ust 3 Pzp, przy tak skonstruowanej gwarancji, dla odpowiedzialności banku nie ma znaczenia, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia swoim działaniem lub zaniechaniem doprowadzi do wykonania uprawnienia przez beneficjenta gwarancji. Nie jest zatem uzasadnioną obawa, że gwarant mógłby odmówić świadczenia. Wynika to z prawnej konstrukcji gwarancji bankowej, która najbardziej zbliżona jest do konstrukcji weksla trasowanego. Abstrakcyjny charakter zobowiązania wynikającego z gwarancji bankowej przesądza o braku możliwości po stronie gwaranta formułowania zarzutów ze stosunku podstawowego. Gwarancja przetargowa zabezpiecza każdą ofertęW. spółka z o. o. spółki komandytową w R., również tę złożoną wspólnie wraz z innym podmiotem. Wbrew stanowisku (...) SA wcale nie jest tak, że w przypadku konsorcjum, przesłanki zatrzymania wadium materializują się odrębnie dla każdego wykonawcy. Przeciwnie te przesłanki materializują się łącznie dla wszystkich konsorcjantów. Niedopełnienie warunków przetargu przez jednego z nich wywołuje skutki dla wszystkich wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Trzeba dodatkowo wyjaśnić, że wadium jest zastrzeżone w interesie zamawiającego. To on podlega ochronie poprzez zabezpieczenie wadialne. Jeśli zamawiający przyjmuje takie zabezpieczenie od wykonawcy (wykonawców) i nie remonstruje w jakikolwiek sposób, to zakwestionowanie gwarancji bankowej przez innego wykonawcę – kontroferenta - nie powinno stanowić podstawy do ingerencji (...) w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie przez (...) odwołania za uzasadnione i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty oraz wykluczenia z postępowania jednego z wykonawców, mimo wątpliwych podstaw, stanowi nieuprawnioną ingerencję w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Jak powiedziano wyżej, ustawa Prawo zamówień publicznych jest regulacją szczególną, ograniczającą zasadę swobody umów i powinna być stosowana ściśle. Nadto ingerencja w postępowanie przetargowe powinna być szczególnie ostrożna w tych przypadkach, gdy występuje rozbieżność w orzecznictwie zarówno samej (...) jak i sądów powszechnych.

Odnosząc się jeszcze do stanowiska prezentowanego przez (...) SA należy wyjaśnić, że sytuacja wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, którzy dokonali zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej nie może być różna od sytuacji, w której wadium zostało złożone w innej postaci np. pieniądza. Poza sferą zainteresowania tak zamawiającego, jak i pozostałych wykonawców - kontroferentów którzy przystąpili do postępowania - pozostaje sprawa, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia i jakiej części uiścił wadium. Może zdarzyć się sytuacja, gdy tylko jeden ze wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wniesie wadium w pieniądzu. W takiej sytuacji, bez względu na to, który z nich nie dopełnił obowiązków (nawet ten, który nic nie wpłacił), wadium może być zatrzymane przez zamawiającego. Problem rozliczenia jest sprawą pomiędzy konsorcjantami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia i nie podlega kontroli ze strony (...) w postępowaniu odwoławczym, ani sądu powszechnego w postępowaniu skargowym.

Nie jest zasadny zarzut skarżącego, dotyczący naruszenia przez (...) art. 192 ust 7 Pzp. Wprawdzie w treści odwołania nie został powołany art. 81 ustawy Prawo bankowe, ale sam zarzut wskazywał kwestionowaną czynność prawną i wskazywał instytucję gwarancji bankowej poprzez art. 5 ust 1 pkt tej ustawy. Brak przywołania właściwej podstawy prawnej nie odbiera (...) możliwości rozpatrzenia zarzutu zawartego w odwołaniu. Przeciwnie, szczegółowe rozpatrzenie wszystkich zarzutów, a w szczególności zarzutu dotyczącego gwarancji bankowej było prawidłowe. Takie działanie (...) oczywiście nie naruszyło art. 192 ust 7 Pzp. W tym zakresie skarga jest bezzasadna.

Podsumowując Sąd Okręgowy stwierdza, że złożona w postępowaniu Gwarancja przetargowa stanowiła należyte zabezpieczenie wadialne i brak było podstaw zarówno do odwołania poprzednika prawnego (...) SA jak i ingerencji Krajowej Izby Odwoławczej zobowiązującej zamawiającego do nakazania unieważnienia czynności wyboru oferty jak i wykluczenia wykonawców W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w R. oraz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. z postępowania.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej i na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. w związku z art. 192 ust 1 Pzp oraz art. 198a ust 2 Pzp oddalił odwołanie (...) SA.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 198f ust 5 Pzp. Na zasądzone koszty składa się opłata od skargi w kwocie 75.000,00 zł i wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 3.600,00 zł oraz wykazany koszt poniesiony tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa procesowego w kwocie 17,00 zł.

SSO Janusz Beim SSO Adam Sęk SSO Bożena Cincio - Podbiera